工程总承包方在没有合同约定的情形下，要求分包单位按施工值的一定比例承担总包管理费的，应否支持？

在工程总承包后，总承包人在无合同约定的情形下，能否向分包人主张总包管理费用。现结合相关法律规定和建工实操，集中统一答复如下：

一、关于建筑工程造价及相关费用的计取问题在建筑工程领域，存在工程造价、工程计价以及合同价的不同称谓。为规范建筑工程领域的造价结算行为，住建部、财政部等相关行政管理部门出台了一系列行政管理规章和规范性文件，如在造价结算方面有：《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号），《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号），财政部和住房城乡建设部《关于完善建设工程价款结算有关办法的通知》（财建〔2022〕183号）；在合同管理方面有：住建部和原国家工商行政管理总局印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（建市〔2017〕214号），住建部和国家市场监督管理总局印发的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（建市〔2020〕96号），等等。对于上述规范性文件的效力问题，其属于相关行政职能部门发布的规范性文件，原则上不对合同产生强制性适用的问题，也即意味着合同当事人没有选择适用上述规范性文件的内容的，其对合同当事人不产生相应的约束作用，其在合同效力上不会对当事人产生强制性作用。《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”尤应引起注意的是，在建设工程行政管理领域，因大量市政工程和房屋建筑工程，事关公共安全和民生福祉，存在着对房屋开发资质、施工资质、工程用地规划、工程施工规划、建筑工程施工许可、房屋销售（预售）许可等行政审批管理制度，违反其中的行政管理措施的，可能以引起合同的必然无效，这在处理和审理建筑工程施工合同纠纷的过程中尤应引起高度重视。在分析了国家对建筑施工领域的专项管理制度和在建工领域有关合同效力的特殊规定性外，就在建工领域是否收取相关总包管理费的问题，其从道理上讲，属于工程发包方和承包方的民事法律行为，故自应适用民法的一般原理，即契约自由原则，在当事人之间有约定的，按约定处理；没有约定的，适用《民法典》第510条的规定，由当事人协议补充，达不成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用《民法典》第511条的规定。作者提醒：在建工领域，特别是涉及工程造价问题，需要注意契约自由原则的适用边界问题。因为，契约自由，不是绝对的自由。在建工领域，由于发包市场和承包方市场并不完全对等，发包方和承包方的市场地位也并不是完全平等，在此情况下，契约公平就成为契约自由的必要和有益补充。比如在工程造价方面，有关工程规费、税金就属于不可竞争性项目，应按规定计取，而不是属于“谈判”或者“让利”的范畴。再比如，对于建筑工人“建设项目工伤保险”就属于必须要投入的费用，而不可通过协商或谈判在“当事人同意”的名义下予以减免，等等，应引起重视。当然，总包服务费或者总包管理费，并不属于强制性的不可竞争性谈判项目，自不在契约公平或者契约正义的约束范围之内，其有约定的按约定；没有约定的，又后续协商不成，自没有收取的依据或者道理！

二、总包服务费和总包管理费的区别适用问题在建工领域的工程实务中，发包方将部分工程指定分包或将专业工程直接发包的情况并不少见，总包方将工程承包范围中的部分工程自行分包的情况也很普遍，此类分包工程在施工过程中往往需要总包人提供管理、配合或相应服务，总包人因此向发包人或分包人收取相应的费用，这些费用包括总包服务费和总包管理费。实践中，大多是将总包服务费和总包管理费作为间接费用混用的。但是，从建设工程行政管理部门的有关规定中，总包服务费和总包管理费是有区别的。

1. 总包服务费总包服务费，又称总包配合费，是指在发包方将部分工程指定分包或者将专业工程直接发包的情形下，施工现场却又需要使用总包方提供的施工条件（包括但不限于临时设施、水电、道路、脚手架、垂直运输机械等）及其他相关服务，按有偿使用的原则，由总包方向发包人或者专业承包人收取的相关费用。总包服务费的收取人是总承包人，支付人是发包人或者专业承包人。建工领域实践中，上述这种由发包人将部分专业工程（如基坑支护、消防工程、幕墙工程、钢结构工程）直接发包而不纳入总包范围的发包方式，称之为“平行发包”。总包配合费/总包服务费是平行发包情形下，因总包方需要就发包人直接发包工程或指定分包工程提供相关服务而收取的费用。按照《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）的规定，总承包服务费规定在“建筑安装工程费用项目组成（按造价形式划分）”中的“其他项目费”之下，具体内容是：“总承包服务费是指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。”《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》第2.0.21 对“总承包服务费”进行了同样的规定。《2013建设工程计价计量规范辅导》就总包服务费作的重点说明是：总承包服务费是为了解决招标人在法律、法规允许的条件下进行专业工程发包以及自行采购供应材料、设备时，要求总承包人对发包的专业工程提供协调和配合服务（如分包人使用总包人的脚手架、水电接驳等）；对供应的材料、设备提供收、发和保管服务以及对施工现场进行统一管理；对竣工资料进行统一汇总整理等发生并向总承包人支付的费用。招标人应当预计该项费用并按投标人的投标报价向投标人支付该项费用。总承包服务费应列出服务项目及其内容等。

2. 总包管理费总包管理费，是指根据总发承包施工合同约定，由总承包人合法分包专业工程，但在由发包人直接与分包人结算时，由发包人另行支付给总承包人对分包人实施管理的费用。总包管理费是由发包人直接支付给总承包人，通常在招投标阶段即明确该费用的承担及其计算方法并最终体现在总发承包施工合同中。《建筑法》第29条第1款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。即总包人可以将其承包范围的工程分包给其他单位施工，这种由总包人将部分工程进行分包的模式，又称为“独立分包”。在此情形下，总包人因对分包人进行施工管理、提供施工条件及服务收取的费用为总包管理费，由总包人向分包人收取；在发包人直接与分包人结算的情况下，由发包人另行支付并在与总承包人进行价款结算时予以计取。

三、总包服务费和总包管理费模式下，总包人的工程质量责任承担问题:

1. 平行发包模式在平行发包模式下，由于发包人直接发包的专业工程，并不在总包单位的工程承包范围内，总承包人仅根据其与发包人或专业工程承包人的合同提供相应的配合义务，因此如专业工程质量不合格、工期延误或出现安全事故的，总包人仅根据在其未尽到合同约定的配合义务范围内据其过错程度承担合同约定内容的相应违约责任。对专业工程的质量，由于系发包人直接发包或者指定分包，总承包人对此质量问题原则上不承担质量责任。

2. 独立分包模式《民法典》第791条第2款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。在总承包方独立分包模式下，分包工程仍在总包方的工程承包范围内，根据合同相对性原则，分包工程质量不合格或工期延误的，总包方应当承担连带责任。《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”

综上，根据相关法律规定，总承包单位在其自行分包工程的模式下，总包单位应就分包工程的质量与分包单位共同向发包人承担质量上的连带责任。该种连带责任的承担，不以总包人向分包人收取管理费为前提，无论总包人是否向分包人收取了总包管理费，总包人均须就其分包工程在质量方面与分包人向发包人承担连带责任。