重庆一建建设集团有限公司不服贵州省独山县人民法院（2017）黔2726民初325号民事判决上诉状

民事上诉状

上诉人：重庆一建建设集团有限公司

住所地：重庆市九龙坡区滩子口广厦城1号，统一社会信用代码：915000002028150726。

法定代表人：王列卡  职务：总经理。

被上诉人：重庆云华建筑劳务有限公司

住所地：重庆市渝北区龙溪街道松石大道123号，统一社会信用代码：91500112774872398R。

法定代表人：蒋宗永   职务：董事长

原审原告：张廷天，男，1969年x月x日生，汉族，住重庆市九龙坡区杨渡一村，公民身份号码5102131969xxxx1634.

原审被告：重庆一建建设集团有限公司贵州分公司

住所地：贵州省贵阳市南明区油榨街281号办公楼3楼

负责人：欧阳宁静  职务：总经理.

上诉人因与重庆云华建筑劳务有限公司、张廷天建设工程施工合同纠一案，不服贵州省独山县人民法院（2017）黔2726民初325号《民事判决书》，现依法提起上诉。

上诉请求：

1、撤销独山县人民法院（2017）黔2726民初325号《民事判决书》；

2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求

3、由被上诉人承担一审、二审诉讼费

事实和理由：

一、一审判决以上诉人与被上诉人关于建筑面积的确认作为直接认定工程量的唯一依据，属于证据不足，事实认定错误。

被上诉人重庆云华公司与上诉人重庆一建公司于2014年5月8日签订《土建工程劳务分包合同》，在该合同中约定了劳务分包的具体工程内容，包括但不限于模板、砼、钢筋、脚手架、砌体、安全防护、屋面、装修等内容，被上诉人就必须按照分包合同所约定工程内容全面履行合同义务，不能因为被上诉人仅仅完成了所确认的工程框架的基本面积就认定本工程的工程量，按照建设施工中通常的情况：工程面积≠工程量。而一审判决却按照双方确认的工程面积直接认定被上诉人已完成的工程量，属事实认定错误。

由于被上诉人的原因，上诉人与被上诉人之间并没有对涉案工程进行竣工验收，也没有办理已完工程内容的交接。所以，对于涉案工程已完工程量也只能进行举证责任的合理分配后进行证明，被上诉人在本案中主张工程款，被上诉人就负有举证证明已完工程量的举证责任，但被上诉人却没有举示任何已经全面完成工程内容的任何证据。

而上诉人在一审时提供了大量证据证明被上诉人未完成工程内容，由上诉人按照分包合同约定平行安排施工队伍进行了施工，上诉人已经完成了这部分应当抵扣工程款的举证责任。所以，一审判决上诉人向被上诉人承担工程款的支付责任没有事实依据。

二、被上诉人向上诉人支300万元保证金的举证责任应由被上诉人承担，而不是由上诉人承担。一审判决以上诉人无证据证明被上诉人没支付该保证金为由，认定被上诉人支付了该笔保证金，属适用法律错误，认定事实不清。

300万元保证金的是否已经支付问题一直是本案争议的焦点。被上诉人是否向上诉人支付了该保证金，举证责任应由被上诉人承担，而不根据上诉人与被上诉人所签订的分包合同以及其他协议中，约定了被上诉人应当向被上诉人支付300万元保证金的内容，但是也明确约定了支付300万元保证金必须要以汇款凭证为准。在本案一审审理中，上诉人多次要求被上诉人提供300万元的汇款依据，但被上诉人一直刻意回避这个问题并且一直未能提供300万元汇款依据，并且在上诉人的财务收款记录中没有收到过此笔保证金。所以，如果要求上诉人在向被上诉人支付的工程款中扣减（或者是退还）此笔保证金，必须需要有被上诉人已经向被上诉人支付了300万元保证金的事实依据。一判决中在没有任何证据的情况下支持被上诉人扣减（或退还）300万元保证金属于事实认定不清。

三、一审判决中认定300万元中的200万元是向案外人（三峡人劳务公司）支付的事实，属于事实认定错误。

2014年8月1日，上诉人的分公司向被上诉人的银行账户中支付了300万元，在银行回单中明确注明为劳务款，收款人为被上诉人，就此事实已经足以证明被上诉人已经收到了300万元的劳务款。但被上诉人却抗辩这其中的200万元是属于上诉人向案外人三峡人公司支付的款项。被上诉人也提供了三峡人公司出具的说明，也提供了张廷天支付给程良芬的转账凭证。但上诉人并未向被上诉人出具关于这200万元支付给三峡人公司的任何付款委托或者指令，上诉人也一直申明该300万元是支付给被上诉人的劳务款。同时，被上诉人、张廷天、三峡人公司、程良芬均为独立的民事主体，也未发生收款、付款的财务混同。所以，一审判决认定上诉人在2014年8月1日向被上诉人支付的300万元中的200万元是支付给三峡人公司属于事实认定错误。

四、根据《劳务分包合同》的约定，被上诉人的施工行为不符合安全文明施工的要求，上诉人就不应当向被上诉人支付安全文明施工费。

根据劳务分包合同对安全文明施工的强制性要求，无论被上诉人投入多少安全文明施工费，始终都应当保障和达到安全文明施工的效果。通过上诉人所举示的监理单位的告知书以及处罚决定，可以证明被上诉人在施工过程中未到达安全文明施工的要求，被上诉人也没举示证据证明对安全隐患进行了有效的整改，所以结合劳务分包合同的约定上诉人不应当向被上诉人支付安全文明施工费。

根据劳务分包合同的约定，在工程单价中按照每平方米10元计算安全文明施工费，如果被上诉人未达到安全文明施工要求则按照此标准在合同单价中进行扣减，在上诉人与被上诉人的合同单价中按照建筑面积592250平方米×10元／平方米=592250元。在一审判决中认定因为被上诉人的安全文明施工未到达施工要求并未给上诉人产生损失为理由而支持被上诉人的安全文明施工费的结果，属于事实认定错误。

五、被上诉人在施工过程中多次发生停工及退场等违约行为，导致由上诉人产生的费用，应当在工程款中予以扣减或不予支付。

1、虽然上诉人与被上诉人对于本工程的建筑面积有确认，但这只是对本案整个工程框架结构的面积确认，并不是上诉人对被上诉人已经根据《劳务分包合同》已经全面履行的认可。上诉人根据《劳务分包合同》第6页第（15）款的约定：对于被上诉人未完成的工程内容，上诉人将平行增加劳务队伍。所以，对于被上诉人未完成的内抹灰工程由杨鑫班组完成，由此产生由上诉人向杨鑫班组支付841900元劳务费的事实，对于此部分劳务费也应当在工程款中予以扣减。

2、在被上诉人停工和退场后，被上诉人遗留有大量的劳务分包合同范围内的工作内容需要安排人员进行处理，如内垃圾清运、电梯拆除、房屋的修补、建筑施工材料的上下车、施工材料的购买等均由上诉人完成，并产生了大量的农民工的工资。由于被上诉人一直拒绝向农民工支付工资，在当地政府（劳动部门）要求下由上诉人代被上诉人支付的农民工工资数额有840090元，这部分费用应当在被上诉人的工程款中予以扣减。

3、在本案证据中涉及的塔吊或升降机的使用问题，上诉人认为根据《劳务分包合同》第7页第（1）款和第10页第（2）款的约定，被上诉人应当提供施工现场的设备，且在劳务合同中约定的综合计算的工程款单价中就包括此部分费用，上诉人为被上诉人垫支的此部分费用应当在被上诉人的工程款中予以扣减。虽然，被上诉人举示了对塔吊使用报停的证据，但该短信证据的真实性上诉人并未认可，即使被上诉人的报停行为是真实的，也不能达到直接证明塔吊公司已经接受和同意被上诉人的报停行为。因为被上诉人一直拖欠塔吊公司的租金，上诉人向塔吊公司支付了被上诉人所欠付的租金，对此部分费用也应当从被上诉人的工程款中予以扣减。

3、对于钢管等租赁物资，根据《劳务分包合同》的约定，应当是由被上诉人提供，但被上诉人一直拖欠租赁公司的租金，已经由多处法院判决执行了这部分费用。对于这部分费用根据《劳务分包合同》的约定是应当由被上诉人承担。所以，这部分费用也应当从被上诉人的工程款中予以扣减。

4、对于在上诉人在为被上诉人完成余留工程的施工中，也产生了大量的其他费用，如施工材料的上下车费、购买施工材料的费用、施工资料送检等等费用，上诉人已经在一审中已经提交了此类费用的产生依据，一审判决不能因为被上诉人的不认可却又不能提供相反证据的情况下就否定该事实的真实性。

5、一项工程建设往往需要几年才能完成，并且在工程建设中涉及的工程内容非常繁杂，参与的施工人员也众多等等复杂情况，所以在施工现场会产生大量的签字单据，如收款收条等。在本案一审中，上诉人举示了2014年8月1日、11月14日由被上诉人向上诉人出具的收条，一审判决认定此类收条没有银行付款凭证而否定收条的真实性是没有法律依据的。

综上，一审判决对于被上诉人的已完工程量、是否已经全面履行合同内容并未查清；对于被上诉人已收工程款、保证金的支付认定错误；对于被上诉人未完成工程内容应当扣减工程款等内容在一审判决出现严重遗漏。上诉人恳请二审法院在查清本案事实的基础上依法改判！

此致

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

                      上诉人：重庆一建建设集团有限公司

     2018年1月6日